中國概念股：反獵殺進行中

自今年年初開始的“黑旋風”襲擊了眾多在美上市的中國公司。根據美國券商盈透證券的數據，今年上半年，132家中國公司被列入“黑名單”，其中不乏麥考林、當當網等知名企業(yè)。在美國SEC數月的調查之后，有數十家中國公司深陷泥淖，大多集中于在美國OTCBB（即美國場外柜臺交易系統）掛牌交易的公眾公司。

美國統計機構Deal flow統計顯示，OTCBB市場共有約3500家公司，其中260多家是中國公司。中國首創(chuàng)投資近日發(fā)布報告稱，過去五年，逾200家中企在美國的OTCBB上市，但大部分在上市過程中和上市后都遇到了非常嚴重的問題。這種通過買殼再轉至主板的曲線上市方式，在承擔了相對廉價的上市費用之后，也付出了曲線的代價。這場來自美國資本市場的洗禮，對于所有的海外上市公司都是一次深刻的教訓：公開、透明、及時、真實是永遠不變的鐵律。

直指證券欺詐
相關研究機構統計，近期針對在美上市的中國公司的訴訟案數量激增，今年以來已發(fā)生近20起，占美國全部證券集團訴訟案的近1/4。

美國美邁斯律師事務所資深律師郭冰娜指出，“在中國公司遭遇到的公眾投資者集體訴訟中，‘證券欺詐違法’是最集中的風險，理由大多是對外披露信息不真實、沒有及時披露和虛假陳述經營業(yè)績和規(guī)模。其中最大質疑是中國公司對中國的監(jiān)管機構和美國證監(jiān)會披露的信息不一致?！?/p>

“風險無處不在，這就要求中國公司一定要遵守當地的法律，時時刻刻都要做到信息披露的透明。”韋萊保險經紀金融上市組大中華區(qū)執(zhí)行董事關翔文以汽車業(yè)為例，強調企業(yè)一定要加大法律風險意識，“北京的限購令政策可能會減少汽車的銷量，那么公司在上市時就要在招股說明書中披露這一信息，這是美國投資者所關注的信息，如果稍有疏忽沒有說明，就有可能因虛假披露而招致起訴和集體訴訟?！?/p>

美可高特（中國）羊乳有限公司CFO陳靜非常同意郭冰娜的觀點，她指出中國企業(yè)赴美上市最大的法律風險就是因違反信息披露義務而遭遇集體訴訟?！懊绹鴮ι鲜泄镜谋O(jiān)管上有著全世界最嚴格、最完善的信息披露制度。在美國上市的公司被要求在信息披露中嚴格貫徹全面性和重要性的主旨。其中，‘重要性’是指，一個合理的投資者在作出相關投資決定時，如果認為某一事實是重要的，該事實就是重大的；‘全面性’是指，上市公司必須確保與證券發(fā)行有關的一切信息都真實、全面、準確，并對不實陳述所導致的投資者損失承擔法律責任?！?/p>

兩國法律制度的差異也是中國公司近來遭遇法律風險的主要原因之一。美國霍蘭德·奈特律師事務所郝穎莉律師表示，1933年頒布的美國證券法規(guī)定非常詳細，而且美國作為判例法國家，判例具有和成文法一樣的法律效力，就這一問題還可查閱相關案例，因此規(guī)則相對清晰具體。“與此相比，中國的證券法僅有10多年的歷史，證券方面的立法尚處于初期，規(guī)定較為原則和籠統，這在一定程度上造成了中小企業(yè)在國內上市的難度。而當眾多的中小企業(yè)紛紛登陸美國OTCBB之后，由于對美國證券法沒有足夠的了解，以致于面對集體訴訟束手無策?！?/p>

不可小覷的“小股東”
對上市公司，不管是純粹的美國企業(yè)、中國企業(yè)或其他國家注冊的企業(yè)，對于公眾股東集體訴訟引起的后果，任何一個企業(yè)如果掉以輕心，股價也會受實質性的負面影響。

中倫律師事務所呂立山律師對美國股市集體訴訟潮，進一步分析，“因為根據美國民事訴訟的規(guī)則，原告方律師能強制要求被告方提供所有相關的文件，電郵和其他信息，而如果被告方不提供會受一定的法律懲罰。這樣原告方有極大優(yōu)勢?！币话闱闆r下，做空機構會事先聯合一些小股東在上市公司出現股價下跌或與原來宣布的信息不相符的情況后，就馬上提起集體訴訟。雖然在起訴當時，原告方的律師事務所可能只有一名持一張被告上市公司股票的小股東，只有一些模糊的主張，并沒有具體證明這些所指控違規(guī)行為的證據。但由于美國的法制體系對公眾提起集體訴訟提供了法律保障，這些單獨持一張股票的小股東在法律上有權代表所有其他大小股東提起集體訴訟，其他股東沒必要主動地同意參與訴訟案件，但是如果小股東作為所有股東法庭認可的代表能勝訴的話，所有股東都會成為這次判決的受益者。“這樣一來也就意味著被告上市公司潛在的賠償額度非常龐大?！?/p>

對于美國的這種保護小股東的文化，大多數中國公司并不理解。韋萊保險經紀客戶經理葛寧表示，這和中國的法律設置有直接關系?！爸袊鴮ι鲜泄咎崞鸬奶摷倜袷略V訟賠償和美國截然不同，中國法院是依據證監(jiān)會的行政處罰公告、行政處罰決定書、刑事判決書才會對中小股民的起訴予以立案，而行政處罰前置并不適合保護中小股民的權益?！辈贿^葛寧認為，可以預見的是，隨著中國經濟進一步發(fā)展，明顯滯后的法律將會進一步完善。

呂立山同時強調，如果在美國上市的中國企業(yè)在中國注冊，由于目前中美跨境訴訟沒有制定完善的合作條例，所以美國律師很難在中國進行對被告方的調研或要求收集和提供相關的信息和證據。但是這種情況已經不太現實，尤其是在10號文頒布之后?！皩τ谕ㄟ^反向收購在美國上市的公司，從美國原告律師角度來看，就很容易提起集體訴訟。而且一旦勝訴，集體訴訟原告律師通常能夠獲得總體賠償額的1/3或更多，所以他們特別積極推動此類案件?！辫b于美國證券法特別嚴格，還有可能涉及到潛在的刑事責任?！皡瘟⑸街该?。

如何反“獵殺”
面對針對中國企業(yè)的集體訴訟風潮，美國公眾公司會計監(jiān)督委員會（PCAOB）主席詹姆斯·多蒂透露，預計今年將與中國就增強在美上市的中資企業(yè)透明度達成協議，并希望在今年下半年能與中國達成跨國監(jiān)管協議，希望中國的監(jiān)管機構允許PCAOB對赴美上市企業(yè)進行實地檢查。與此同時，納斯達克亦正在考慮出臺新措施加強對反向收購的監(jiān)管，對于由OTCBB轉主板的捷徑加以限制。如納斯達克市場規(guī)定，企業(yè)需要在OTCBB掛牌滿半年，在申請轉納斯達克交易前的兩個月內，其中有一個月的時間股價不低于每股4美金。而美國交易所則出臺新規(guī)，轉板時公開募集資金不少于5000萬美元，或者由交易所委派第三方對擬轉板申請的公司進行為期不少于六周的財務和法律盡職調查。目前中國和美國證券監(jiān)督委員會就是否允許到中國進行盡職調查尚未達成一致。

這并不完全是一個壞消息。在被獵殺的同時，中國公司也應學會甄別OTCBB殼資源潛在的風險。北京市德恒律師事務所深圳分所李忠軒律師表示，”有些公司為了提高速度及節(jié)約融資成本，選擇了一個成本低廉但問題頗多的殼公司，結果適得其反。為減少OTCBB殼公司潛在的訴訟風險，赴美上市的公司一定要委派專業(yè)機構，對殼公司進行法律、財務等方面的盡職調查，以盡最大可能地確保殼公司的干凈度?！?/p>

與中國傳統的”畏訴“和”厭訟“文化相反，美國社會趨向于”好訟“。在美國上市公司被提起集體訴訟是司空見慣的事情，并不是OTCBB公司才會遭遇。由此美國美邦律師事務所高級顧問陳力律師建議中國公司首先應該積極應訴。當然美國的這種訴訟爆炸的情況也越來越遭到詬病。此外陳力強調，由于訴訟一般都時間長，費用高，因此中國公司也應適時和解，避免訴訟戰(zhàn)線拉得太長反而不利。

對于更為嚴厲的新規(guī)定，陳靜提醒中國公司，根據反向收購的特點，上市企業(yè)防范法律風險的主要手段之一是建立起穩(wěn)固的公司內部治理體系、獨立董事制度、良好的內控制度以及內部審計委員會等等。在證券訴訟中，除了公司本身，公司的高管以及公司的董事都會成為被告，因此公司的高管以及公司的董事要認真履行自己的職責，定時審查公司的信息披露、公司行為是否合乎當地的法律規(guī)范，并及時做出調整?！标P于風險的評估，可以聘請信譽好的第三方律師事務所、審計師事務所，第三方財務咨詢機構對于公司內部控制及公司治理等相關的法律風險出具法律意見?！瓣愳o表示平時練好法律內功，才是正確面對法律風險的良好心態(tài)。但是她也直言海外上市法律風險之所以防不勝防，最大的原因在于公司缺乏相應的人才，”很多公司缺乏在海外上市所需要的語言、法律、財務以及戰(zhàn)略管理十分精通的高管團隊，只有整個上市團隊都具備了判斷法律風險的意識和能力，才能最終成功轉板。“

對于中國企業(yè)接連遭遇獵殺的法律風險，北京天依律師事務所的李奉青律師坦言，OTCBB本身并無罪。雖然魚龍混雜，但由于門檻較低，給美國和海外的中小企業(yè)提供了便利的融資平臺，美國的微軟、思科就是通過OTCBB成長壯大的。”因為國外的市場往往比國內的市場法規(guī)和監(jiān)管更健全，不能簡單的用陷阱來概括論斷國外的資本市場。而我國一些民營企業(yè)赴美上市遭遇的危機，主要原因是對國外的市場法規(guī)不重視?！?李奉青認為中國公司在海外資本市場信用的缺失是導致集體訴訟如此之多的最重要的原因，”當下最重要的是提升公司形象，提高公司的持續(xù)經營能力?！?/p>

對此，韋萊保險經紀金融及特殊責任風險助理董事于麗表示了極大的贊同，”美國對OTCBB抬高門檻并不可怕，相反卻是一次洗禮。如今大量的中國私營企業(yè)正在尋求募集資本和建立全球性品牌的最佳途徑，包括在美國、香港和本土A股上市。無論去哪個資本市場上市，中國企業(yè)需要明確的是都要增強應對抗法律風險的能力，且不能因為急于融資而盲目隨波逐流，一定要結合實際情況而理性地選擇合適的上市地點。

本文來源：首席財務官